Dołącz do czytelników
Brak wyników

Okiem prawnika

4 stycznia 2019

NR 8 (Grudzień 2018)

Rozliczenia z podwykonawcami – kiedy ingerować?

0 222

Problem zapewnienia prawidłowego rozliczenia się wykonawcy inwestycji budowlanych ze swoimi podwykonawcami niejednokrotnie stanowił już przedmiot zainteresowania ustawodawcy. Pierwsze próby uregulowania tego problemu podjęto 10 lat temu, starając się wzmocnić również bezpieczeństwo realizacji zamówień publicznych.

W 2008 roku do Kodeksu cywilnego dodane zostały regulacje tworzące podstawy do przypisania inwestorom współodpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom – ich odpowiedzialność solidarną. W przepisach tych określono też przesłanki, które muszą zaistnieć, aby owa solidarna odpowiedzialność powstała. W czerwcu 2017 roku uległy one pewnym modyfikacjom. 

Powody zwiększenia uprawnień zamawiającego

Podobne rozwiązania zmierzające do ochrony podwykonawców, ale w gruncie rzeczy także inwestorów, przewidziano w ustawie z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od postanowień umowy zawartej przez zamawiającego i wykonawcę z mocy prawa wyposażono inwestora (zamawiającego) w pewne narzędzia pozwalające ingerować zarówno w sposób prowadzenia rozliczeń z podwykonawcami inwestycji, treść zawieranych z nimi umów, jak i w płatności jako takie.
Artykuły 143a–143c Prawa zamówień publicznych wprowadzone zostały do ustawy w 2013 roku. Uzasadnienie ich uchwalenia było podobne do wcześniejszych postulatów związanych z solidarną odpowiedzialnością inwestora na gruncie Kodeksu cywilnego. Mimo regulacji cywilnoprawnej powtarzały się jednak sytuacje, kiedy należności związane z realizowaniem zamówienia publicznego na roboty budowlane nie były w ogóle regulowane lub nie były regulowane w terminie. Utrzymywał się problem realizacji inwestycji kosztem małych i średnich przedsiębiorców, co ze szkodą dla konkurencyjności odstraszało przedsiębiorców od realizacji takich zamówień. Wprowadzono więc rozwiązania wzmacniające nadzór zamawiającego nad prawidłową realizacją zamówienia w zakresie rozliczeń, co w przekonaniu prawodawcy wpłynąć miało korzystnie na jakość i terminowość realizacji zamówień. Jak wskazywano w treści uzasadnienia do zmiany ustawy, celem ustawodawcy było:

  • wzmocnienie bezpieczeństwa realizacji zamówień publicznych, 
  • wybieranie wykonawców zapewniających wystarczający potencjał, który przełoży się na odpowiednie rozliczenia z podwykonawcami, 
  • wzmocnienie ochrony praw podwykonawców,
  • ograniczenie ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych,
  • zapewnienie odpowiedniej jakości realizacji zamówień poprzez angażowanie podwykonawców dających gwarancję prawidłowego wykonania robót. 

Wreszcie wprowadzone mechanizmy zwiększające nadzór i pozwalające zamawiającemu na ingerowanie w proces rozliczeń między wykonawcą a podwykonawcami, w świetle odpowiedzialności solidarnej inwestora, pozwalają ograniczyć ryzyko dokonywania przez niego podwójnej płatności wykonawcy, a później nierozliczonemu podwykonawcy.

Bieżące rozliczenia z podwykonawcami

Jako pierwsze z rozwiązań wskazanych w Prawie zamówień publicznych wskazać można mechanizm spotykany w większości bardziej rozbudowanych kontraktów budowlanych, czyli wymóg wykazania przez generalnego wykonawcę, iż dokonywane są bieżące rozliczenia z podwykonawcami. W toku realizacji robót budowlanych wykonywanych z udziałem podwykonawców podstawowym mechanizmem zabezpieczającym inwestora przed koniecznością podwójnej zapłaty jest zobowiązanie wykonawcy do przedkładania potwierdzenia, że wszystkie wymagalne roszczenia podwykonawców zostały zaspokojone. Przybiera to różne formy – przekazuje się oświadczenia bądź potwierdzenia przelewów albo zawiera się umowy przelewu wierzytelności lub dokonuje wskazań płatniczych, zgodnie z którymi to inwestor dokonuje płatności bezpośrednio. 
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych, w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin realizacji wynosi więcej niż 12 miesięcy, a umowa przewiduje formę wcześniejszej wypłaty części wynagrodzenia, ustawa wprowadza ograniczenia co do wypłaty drugiej i kolejnych transz płatności. Jeżeli rozliczenia dokonywane są częściowo wraz z postępem realizowanych prac albo w razie rozliczenia na podstawie wypłacanych wykonawcy umówionych zaliczek na poczet wynagrodzenia, to – począwszy od drugiej płatności –wymaga się, aby wykonawca nie tylko rozliczył zrealizowane prace, ale również przedstawił dokumentację potwierdzającą, że rozliczył się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami realizującymi odebrany (rozliczenia częściowe) lub sfinansowany już (zaliczki) etap zamówienia. Ustawa wprost wymaga od wykonawcy przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia. 
Brak potwierdzenia rozliczenia z podwykonawcami zaangażowanymi w realizację wcześniej rozliczonego zakresu robót uprawnia inwestora do zatrzymania kwoty, której rozliczenie nie zostało udokumentowane, to znaczy do umniejszenia wypłacanego wynagrodzenia częściowego lub wstrzymania wypłaty odpowiedniej kwoty z najbliższej transzy zaliczki. 

Ustawowy termin płatności

Wskazany powyżej mechanizm kontrolny odnosi się do przedstawiania potwierdzeń wymagalnego wynagrodzenia, tj. takiego, którego termin płatności już upłynął. Teoretycznie stwarzać mogłoby to pole do naruszeń i ominięcia celu, w jakim został wprowadzony opisany mechanizm. Gdyby bowiem ustalono odległy termin płatności, wpływając na moment wymagalności roszczeń podwykonawców, wykonawca mógłby otrzymać kolejną transzę wynagrodzenia pomimo braku faktycznego rozliczenia z podwykonawcami. Z tego względu w art. 143b Prawa zamówień publicznych wprowadza się mechanizm istotnie ingerujący w zasadę swobody umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami. Przepis ten reguluje zasady zgłaszania zamawiającemu umów zawieranych z podwykonawcami oraz przewiduje mechanizm wpływania na wykonawcę, aby ten ustalał ze swoimi podwykonawcami nie dłuższy niż 30-dniowy termin płatności, liczony od daty doręczenia faktury. 

Roboty budowlane 

W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, konieczne jest zgłoszenie samej chęci zawarcia umowy i przedłożenie odpowiedniego projektu takiego dokumentu. Projekt podlega kontroli inwestora co do wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz co do umówionego między stronami terminu płatności. Od chwili przedłożenia projektu zamawiający może w umówionym terminie zgłosić zastrzeżenia w tych dwóch wskazanych obszarach, przy czym brak uwag zgłoszonych w terminie traktowany jest jako akceptacja przedłożonego projektu. Na podstawie tego projektu zawierana jest umowa, ponownie przesyłana do inwestora, który raz jeszcze weryfikuje ją pod kątem wymogów SIWZ i umówionego terminu płatności. W przypadku nieprawidłowości ma on siedem dni na ewentualny sprzeciw. Konstruując umowy, warto posługiwać się precyzyjnymi określeniami i mieć na uwadze, że ustawa odróżnia zastrzeżenia od sprzeciwu zamawiającego. Prawo zamówień publicznych procedurę zgłaszania podwykonawców reguluje odmiennie od Kodeksu cywilnego. Termin na zgłoszenie zastrzeżeń może być, a termin sprzeciwu jest krótszy niż 30 dni przewidziane w art. 6471 k.c.

Usługi i dostawy

W przypadku natomiast umów podwykonawczych, których przedmiotem jest dostawa lub usługi, ich zgłoszenie inwestorowi następuje dopiero po ich zawarciu poprzez przedstawienie mu poświadczonej kopii takiej umowy w terminie siedmiu dni od jej zawarcia. Przy czym ustawowy wymóg zgłaszania takich umów nie dotyczy kontraktów o wartości mniejszej niż 0,5% wartości zamówienia albo tych wyłączonych w SIWZ od takiego obowiązku. Zgłoszeniu zawsze podlegają jednak umowy o wartości większej niż 50 000 zł lub niższej, określonej przez zamawiającego w treści zamówienia. Taką przedstawioną kopię umowy zamawiający kontroluje co do umówionego pomiędzy stronami terminu zapłaty. 
Zatem zarówno jeden, jak i drugi rodzaj umów podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia na roboty budowlane podlega kontroli w zakresie umówionego terminu płatności. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie zamawiający zgłosi zastrzeżenia bądź sprzeciw (roboty budowlane) lub wezwie wykonawcę do zmiany umówionego terminu wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy. W przypadku niezastosowania się wykonawcy do wezwania może zostać naliczona mu kara umowna. Zgodnie bowiem z art. 143d ust. 1 pkt 7 lit d), kara umowna za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty jest obowiązkowym elementem umowy o roboty budowlane zawieranej z wykonawcą.

„Arbitraż” zamawiającego

Najciekawszym elementem funkcjonującym w ramach mechanizmu kontroli zamawiającego nad rozliczeniami wykonawcy i podwykonawców, który funkcjonuje w Prawie zamówień publicznych, jest przewidziany w art. 143c mechan...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 6 wydań magazynu "Forum Nowoczesnego Budownictwa"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy