Dołącz do czytelników
Brak wyników

Okiem prawnika

3 marca 2019

NR 9 (Luty 2019)

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym po zmianach

0 180

We wrześniu 2018 roku weszła w życie nowelizacja ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, której celem było wzmocnienie i uatrakcyjnienie tej formy prowadzenia przedsięwzięć. Jak wynika z komunikatów płynących ze strony rządu, ma ona pomóc w uruchomieniu inwestycji o wartości kilkudziesięciu miliardów złotych.

 

Najczęściej stosowaną regulacją przy wykorzystywaniu środków publicznych do realizacji konkretnych inwestycji jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, która określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych tą ustawą. Prawo zamówień publicznych stanowi swoisty fundament gałęzi prawa odnoszącej się do szeroko pojętej współpracy z podmiotami prywatnymi – w tym również w zakresie udzielania i finansowania takich publicznych zamówień. To dlatego w ustawie z dnia 19 grudnia 2008 roku o partnerstwie publiczno-prywatnym przewidziano, że – z pewnymi wyjątkami – w zakresie nieuregulowanym ustawą PPP zastosowanie znajdą właśnie przepisy Prawa zamówień publicznych.

W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego możliwa jest realizacja bardzo odmiennych przedsięwzięć inwestycyjnych. Jedną z najbardziej znanych tego typu inwestycji w Polsce są płatne odcinki autostrady A2 oraz autostrady A4, gdzie podmioty prywatne powiązane z realizacją tej infrastruktury stały się operatorami tych dróg i to one pobierają opłaty za przejazd autostradą. W formule partnerstwa publiczno-prywatnego procedowane są jednak aktualnie również projekty z zakresu transportu publicznego (budowa parkingu podziemnego we Wrocławiu) czy obiekty użyteczności publicznej (budowa Szpitala Powiatowego w Żywcu, zagospodarowanie terenów dworca PKP w Sopocie, zarządzanie pływalnią w Gliwicach).

Czym jednak dokładnie jest partnerstwo publiczno-prywatne? Jest to efektywna alternatywa dla realizacji inwestycji tradycyjnie zarezerwowanych dla sektora publicznego. Założeniem jest skorzystanie z efektywności działań podmiotów prywatnych.

Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej z 2003 roku, jest to partnerstwo sektora publicznego i prywatnego, mające na celu realizację przedsięwzięć lub świadczenie usług tradycyjnie dostarczanych przez sektor publiczny, która to współpraca opiera się na założeniu, iż strony takiej umowy poprzez współpracę mogą przeprowadzić inwestycję w sposób sprawniejszy niż gdyby robiły to samodzielnie. Strony poprzez określone zasady współpracy uzupełniają się, dzieląc między siebie poszczególne zadania i ryzyka związane z realizacją inwestycji. Partnerstwo publiczno-prywatne jest też jednym ze sposobów na wykorzystanie funduszy unijnych, pozwalającym na dofinansowanie inwestycji. Fundamentem współpracy obu stron będzie każdorazowo umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym, która będzie określać podstawowe zasady współpracy, definiować zakres obowiązków i odpowiedzialności, ale może zawierać też zapisy, które powinny zainteresować podmioty niebędące partnerem prywatnym w rozumieniu ustawy, ale faktycznie świadczące usługi lub realizujące roboty na rzecz takiego partnera prywatnego, który zawarł umowę o PPP.

W przypadku spółki celowej podmioty współdziałające przy realizacji inwestycji nie będą współpracowały wyłącznie z partnerem prywatnym, ale ze spółką, w której udziały przysługiwać będą zarówno podmiotowi publicznemu, jak i partnerowi prywatnemu.

W pierwszej kolejności warto jednak wskazać, kim w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest podmiot publiczny, a kim partner prywatny. W jakich formalnych ramach poruszać się mogą projektanci lub wykonawcy zaangażowani w realizację inwestycji w ramach PPP?

Partner prywatny

Jako partner prywatny współpracujący z podmiotem publicznym w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego może występować wyłącznie przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny, a więc podmiot prowadzący działalność gospodarczą o profesjonalnym charakterze. W polskim prawie funkcjonuje kilka definicji przedsiębiorcy, jednak zgodnie z tą najbardziej ogólną i w tym kontekście najwłaściwszą definicją, zawartą w ustawie z dnia 6 marca 2018 roku Prawo przedsiębiorców, będzie to osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są również wspólnicy spółki cywilnej. Mowa więc o osobach, które – zgodnie z definicją legalną działalności gospodarczej – we własnym imieniu i w sposób ciągły oraz zorganizowany prowadzą działalność zarobkową ukierunkowaną na osiągnięcie zysku. Można zatem spodziewać się, że duże firmy wykonawcze mogą być zainteresowane zaangażowaniem się w przedsięwzięcie jako partner prywatny. Często dysponują one odpowiednim zapleczem i kontaktami, które pozwalają im udźwignąć ciężar realizacji oraz późniejszej eksploatacji inwestycji zrealizowanej w ramach PPP.

Podmiot publiczny

Podmiot publiczny natomiast jest kategorią szczególnie pojemną, ponieważ w rozumieniu ustawy oznacza po prostu jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, a więc dysponujące środkami z budżetu jednostki organizacyjne utworzone między innymi przez:

  • organy administracji rządowej,
  • organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały,
  • jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki.

Może zostać dopuszczona możliwość, aby już po wyborze oferty określonego partnera doszło do zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie z tym konkretnym przedsiębiorcą, ale z zawiązaną już po wyborze jego oferty spółką kapitałową (z ograniczoną odpowiedzialnością albo akcyjną).

Podmiotem publicznym będącym stroną umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym może być też inna osoba prawna utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, która nie działa w warunkach rynkowych dla zysku oraz nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności, o ile jednostki sektora finansów publicznych pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio:

  • finansują ją w ponad 50% lub
  • posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
  • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Spółka celowa

W kontekście sposobu realizacji inwestycji należy pamiętać o możliwości realizacji przedsięwzięcia w formie partnerstwa publiczno-prywatnego w ramach specjalnie powołanej do tego spółki funkcjonującej w celu wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wówczas podmioty współdziałające przy realizacji inwestycji nie będą współpracowały wyłącznie z partnerem prywatnym, ale ze spółką, w której udziały przysługiwać będą zarówno podmiotowi publicznemu, jak i partnerowi prywatnemu.

W przypadku wyboru takiego wariantu znajdzie on odzwierciedlenie w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Umowa może przewidywać w tym zakresie jedno z dwóch rozwiązań:

  • wskazanie, że w celu realizacji przedsięwzięcia po zawarciu umowy dojdzie do zawiązania nowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej, w której udziały albo akcje obejmą podmiot publiczny oraz partner prywatny,
  • wskazanie, że po zawarciu umowy partner prywatny nabędzie na ustalonych warunkach udziały albo akcje spółki z udziałem podmiotu publicznego, przy czym może (ale nie musi) być to powiązane z wszczęciem procedury podwyższenia kapitału zakładowego.

Nie będzie to jednak normalna spółka prawa handlowego. Cel i zakres jej działalności nie mogą bowiem wykraczać poza zakres określony w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Spółkę powołuje się na czas oznaczony niezbędny do wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz zakończenia spraw takiej spółki (w ramach procedury likwidacji). Przedłużenie czasu trwania spółki na czas nieoznaczony jest możliwe, jeżeli partner prywatny dokona zbycia udziałów albo akcji na rzecz podmiotu publicznego bądź zostaną one umorzone. Założeniem jest, że partner prywatny po zakończeniu umowy PPP nie będzie już odnosił korzyści z funkcjonowania spółki, która działa wyłącznie w celu realizacji przedsięwzięcia. Sama działalność takiej spółki różni się też od zwyczajnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej. W odróżnieniu od standardowych spółek funkcjonujących na zasadach ogólnych w spółce realizującej partnerstwo publiczno-prywatne zgody wszystkich wspólników wymagają najważniejsze kwestie związane z jej funkcjonowaniem, takie jak:

  • zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa,
  • zawiązanie innej spółki,
  • objęcie albo nabycie udziałów lub akcji innej spółki.

Tymczasem, według standardowych zapisów ustawowych, czynności dotyczące nieruchomości lub przedsiębiorstw wymagają uchwały wspólników lub zgody akcjonariuszy, ale już nie ich jednomyślności. Decydując się na taką formę realizacji umowy PPP, warto mieć na uwadze tego typu ograniczenia. 

Co więcej, partner prywatny nie będzie również uprawniony do swobodnego dysponowania objętymi lub nabytymi udziałami albo akcjami spółki. Biorąc pod uwagę, że celem spółki jest realizacja umowy, ustawodawca wprowadził mechanizmy, których stosowanie zapobiegać będzie rozdrobnieniu udziałów/akcji czy ich przekazaniu osobom trzecim. Celem spółki jest realizacja przedsięwzięcia, a osoba wspólnika nie jest przypadkowa. Wspólnik został wybrany do uczestnictwa w spółce w określonej przepisami procedurze i nie można dopuścić do sytuacji, w której osoba trzecia odnosić będzie korzyści z uczestnictwa w spółce, w której na podstawie swojego potencjału udziały/akcje uzyskał partner prywatny. Udziały albo akcje przysługujące partnerowi prywatnemu mają zresztą charakter czasowy, powiązany z obowiązywaniem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Po zakończeniu obowiązywania takiej umowy partner prywatny zobowiązany jest w terminie roku do zbycia swoich udziałów albo akcji na rzecz podmiotu publicznego. Jeżeli tego nie dokona, mogą one podlegać procedurze umorzenia. Umorzenie dokonywane jest bez konieczności podjęcia w tym zakresie uchwały wspólników/akcjonariuszy. Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo statut spółki akcyjnej mogą przewidywać ponadto, że w takiej sytuacji umorzenie będzie miało charakter nieodpłatny. Jeżeli jednak umowa milczy w tej kwestii, za umorzone udziały/akcje przysługiwać będzie wynagrodzenie nie niższe od wartości przypadających na udział/akcje aktywów spółki netto, które wykazano w sprawozdaniu finansowym za ostatni rok obrotowy, pomniejszonych o kwotę przeznaczoną do podziału między wspólników/akcjonariuszy.

W odróżnieniu od zamówień publicznych wyłączną gestią umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest określenie zapisów co do zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Przepisy dopuszczają obrót, ale w przypadku chęci sprzedaży udziałów albo akcji przez partnera prywatnego podmiotowi publicznemu przysługuje prawo ich pierwokupu. Do podmiotu publicznego przesyła się wówczas zawiadomienie o treści umowy zawartej z osobą trzecią, a podmiot publiczny ma trzy miesiące od doręczenia takiego zawiadomienia na złożenia oświadczenia o chęci skorzystania z przysługującego prawa, ale w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym istnieje możliwość przewidzenia dłuższego terminu na skorzystanie z takiego prawa. Po upływie tego terminu partner prywatny może zbyć udziały/akcje. Należy pamiętać o wskazanej procedurze, ponieważ zawarcie umowy zbycia udziałów albo akcji z jej pominięciem skutkować będzie jej nieważnością.

Umowa o PPP

Jak już wspomniano, fundamentem realizacji inwestycji w ramach tego modelu współpracy jest umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. W takiej umowie partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz do poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację. Ewentualnie partner prywatny zobowiązuje się, że wydatki poniesie osoba trzecia. Po stronie podmiotu publicznego powstaje natomiast...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 6 wydań magazynu "Forum Nowoczesnego Budownictwa"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy